Работники реализуют право на труд путем заключения трудового договора о работе на предприятии, в учреждении, организации или с физическим лицом. Следовательно трудовой договор является основной, базовой формой возникновения трудовых правоотношений. Особой формой трудового договора является контракт.
Трудовой договор — это соглашение между работником и собственником предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган или физическое лицо обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.
Трудовой договор заключается, как правило, в письменной форме. Соблюдение письменной формы является обязательным в случаях:
— при организованном наборе работников;
— при заключении трудового договора о работе в районах с особыми природными географическими и геологическими условиями и условиями повышенного риска для здоровья;
— при заключении контракта;
— в случаях, когда работник настаивает на заключении трудового договора в письменной форме;
— при заключении трудового договора с несовершеннолетним;
— при заключении трудового договора с физическим лицом;
— в других случаях, предусмотренных законодательством.
Контракт — это особая форма трудового договора, в котором срок действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон.
1. Контракт — обязательная письменная форма. Трудовой договор заключается, как правило в письменной форме.
2. Контракт заключается только в случаях, прямо предусмотренных законами Украины. Трудовой договор не имеет таких ограничений.
3. Контракт может быть заключён только на определенный срок, который устанавливается соглашением сторон. Трудовой же договор может заключаться на определенный срок, бессрочно, на время выполнения определенной работы.
4. В контракте предусмотрена возможность прав, обязанностей и ответственности сторон (в том числе материальной), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора.
Контракт заключается в письменной форме, в 2-х экземплярах, для каждой из сторон. В контракте указывается:
— объемы предлагаемой работы и требования к качеству и сроков ее выполнения;
— срок действия контракта;
— права, обязанности и взаимная ответственность сторон;
— условия материального обеспечения и организации труда;
— основания прекращения и условия расторжения контракта;
— социально-бытовые и другие условия, необходимые для выполнения работы.
Физлицо может выполнять работы как на основании трудового, так и на основании гражданско-правового договора (далее — ГПД). Гражданско-правовые договора уже давно являются одним из самых популярных факторов механизма оптимизации расходов на оплату труда. Однако, для того чтобы правомерно применять его в своей деятельности, работодатель должен обязательно учесть ряд правил.
Поэтому, прежде всего, рассмотрим, чем именно должны руководствоваться работодатели при выборе вида договора.
Выполняя работы, предоставляя услуги в соответствии с трудовым договором, необходимо соблюдать требования трудового законодательства, а при заключении ГПД на выполнение определенной работы или предоставления каких-либо услуг следует руководствоваться гражданским законодательством.
Согласно трудового договора:
• работник выполняет работу, определенную соглашением;
• работник принимается на работу (должность), как правило, включенную в штатное расписание предприятия, для выполнения определенной работы (функций) по конкретной квалификации, профессии, должности;
• заключение трудовых отношений оформляется приказом работодателя о приеме работника (по его заявлению) на работу;
• работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку;
• работодатель обязуется выплачивать работнику зарплату и обеспечивать условия труда и социальные гарантии, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.
Во время выполнения работ (предоставления услуг) по ГПД:
• оплачивается не процесс труда, а его результат;
• результат определяется после окончания работы;
• результат оформляется актами сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг);
• оплата осуществляется на основании актов;
• физлицо, которое выполняет работу (оказывает услуги), не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка предприятия, самостоятельно организует свою работу и выполняет ее на собственный риск;
• предприятие не имеет обязанности придерживаться трудового законодательства.
Рассмотрим, какие преимущества могут получить работодатели от применения ГПД вместо трудового.
Требования к оплате труда
Согласно трудовому договору, работодатель обязан:
• выплачивать работнику зарплату в соответствии с требованиями Кодекса законов о труде Украины (далее — Кзот) и ЗУ «Об оплате труда» от 24.03.1995 г. №108/95-ВР (далее — ЗУ об оплате труда) (ст.21 Кзот);
• проводить выплату регулярно в рабочие дни и не реже чем дважды в месяц через отрезок времени, который не превышает 16 дней, и не позднее 7 дней после окончания периода, за который осуществляется выплата (ст.115 Кзот, ст.24 ЗУ об оплате труда);
• выплачивать зарплату в сумме не меньшей, чем минимальная, за выполненную работником месячную (часовую) норму труда (ст.95 Кзот, ст.3 ЗУ об оплате труда).
В отличие от трудового договора вознаграждение по ГПД устанавливается исключительно по соглашению сторон. Законодательством не предусмотрены ограничения в части минимального или максимального размера вознаграждения и сроки ее предоставления. По ГПД оплачивается не процесс труда, а его конечный результат, который определяется после окончания работы и оформляется актом.
Налогообложения выплаты
Согласно трудовому договору, работодатель должен:
• начислить ЕСВ на зарплату работника в размере 22% (ч.5 ст.8 ЗУ «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 г. №2464-VI, далее — ЗУ о ЕСВ);
• удержать НДФЛ по ставке 18% и военный сбор по ставке 1,5% (п.167.1 НКУ, пп.161 подраздела 10 г. раздела ХХ НКУ).
Во время начисления доходов в форме зарплаты база обложения НДФЛ определяется как начисленная зарплата, уменьшенная на сумму налоговой соцльготы при ее наличии (абз.1 п.164.6 НКУ). Военный сбор удерживается из суммы начисленной зарплаты без вычета налоговой соцльготы.
По ГПД с физлицом (не предпринимателем) на сумму вознаграждения:
• начисляется ЕСВ в размере 22%;
• удерживается НДФЛ по ставке 18% и военный сбор по ставке 1,5%.
Как видим, налоговая нагрузка на фонд оплаты труда и на вознаграждение по ГПД одинаковое. Однако первая и основная причина, почему работодатели вместо принятия работника на работу желают заключить с ним ГПД, заключается в том, что:
• работникам (работающим на условиях трудового договора) следует ежемесячно платить зарплату не меньше минималки (4723 грн в месяц); а лицам, которые работают по ГПД, — только оплату за выполненную работу (предоставленные услуги) без привязки к минималке;
• работникам предоставляются все социально-трудовые гарантии, определенные Кзот и другим трудовым законодательством, а взамен для исполнителя работ (услуг) его права и обязанности ограничены условиями ГПД и гражданским законодательством.
Сейчас очень актуальным является вопрос проверок органами Гоструда официального трудоустройства работников. Ведь штрафы за подобные нарушения немалые — 141690 грн за фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта). И случаются ситуации, когда контролеры признают ГПД по факту трудовыми с применением соответствующих финансовых санкций.
В случае если ГПД заключен с предпринимателем-общесистемщиком, предприятие не должно начислять и платить НДФЛ с военным сбором. Однако это лишь при условии подтверждения того, что:
1) физическое лицо зарегистрировано в соответствии с законом как субъект предпринимательской деятельности;
2) выполняемые работы (предоставляемые услуги) физлицом соответствуют видам деятельности, указанным в сведениях с ЕГР (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона о ЕСВ), то есть копии выписки из ЕГР (для ЕСВ).
Для предпринимателей на едином налоге — работы (услуги) должны соответствовать видам деятельности, указанным в реестре плательщиков единого налога для групп 1 и 2 (пп. 165.1.36 НКУ), и видам деятельности, указанным в ЕГР (для группы 3).
Таким образом, если работу выполняет предприниматель в рамках предпринимательской деятельности, предприятие-заказчик не платит по вознаграждению по ГПД ни НДФЛ, ни ЕСВ, ни военного сбора.
На практике, чтобы не заключать трудовые договоры, расходы физлица-предпринимателя на уплату налогов часто берет на себя предприятие. Поэтому нужно учесть следующее.
Предприниматель-общесистемщик должен уплатить за себя:
• НДФЛ по ставке 18% и военный сбор — по ставке 1,5% от базы налогообложения, которой является чистый налогооблагаемый доход, то есть разница между общим налогооблагаемым доходом (выручка в денежной и неденежной формах) и документально подтвержденными расходами (п. 177.2 НКУ);
• ЕСВ в размере не меньшем, чем минимальный страховой взнос, если в течение отчетного месяца получен доход (п.2 ч.1 ст.7 ЗУ о ЕСВ).
Предприниматель-единщик самостоятельно рассчитывает и платит за себя:
• ЕСВ в размере не меньшем, чем минимальный страховой взнос (п.3 ч.1 ст.7 ЗУ о ЕСВ). Исключение — предприниматель, являющийся пенсионером по возрасту или инвалидом и получает в соответствии с законом пенсию или социальную помощь (ч.4 ст.4 ЗУ о ЕСВ);
• единый налог по ставкам, определенным п.п. 293.2, 293.3 НКУ.
Впрочем, прописывая условия ГПД, необходимо уделить особое внимание тем положениям, которые определяют обязанности сторон, их ответственность, функции поставщика и сроки выполнения работ (оказания услуг).
Если же будет установлено, что отношения по заключенным ГПД фактически являются трудовыми (например, работы/услуги, которые выполняются по ГПД, соответствуют вакантной должности, они выполняются систематически, работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и т.п.), то контролеры могут приравнять предприятие к работодателю.
При заключении трудового договора запрещается требовать от лиц, поступающих на работу, сведения об их партийной и национальной принадлежности, происхождении, регистрации местожительства или пребывания и документы, представление которых не предусмотрено законодательством.
Работодатель при приеме на работу работника должен придерживаться порядка, определенного ст.24 Кзот, то есть издать приказ о приеме работника и уведомить органы государственной политики по администрированию единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование о принятии работника на работу в порядке, установленном КМУ.
При заключении трудового договора согласно ст.26 Кзот с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе может быть обусловлено соглашением сторон испытание. Данное условие при принятии работника на работу должна быть согласовано между работодателем и работником, что отражается в приказе о приеме на работу.
При заключении трудового договора испытание может быть обусловлено соглашением сторон, целью которого есть проверка соответствия работника работе, которая ему поручается. В период испытания на работников распространяется законодательство о труде.
Испытание не устанавливается при приеме на работу:
•лиц, не достигших 18-ти лет;
•молодых рабочих после окончания профессиональных учебно-воспитательных заведений;
•молодых специалистов после окончания высших учебных заведений;
•лиц с инвалидностью, направленных на работу согласно рекомендации медико-социальной экспертизы;
•лиц, уволенных в запас с военной или альтернативной (невоенной) службы;
•беременных женщин;
•одиноких матерей, имеющих ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка с инвалидностью;
•внутренне перемещенных лиц;
В период испытания на работников распространяется законодательство о труде: заработная плата начисляется в таком же размере, как и другим работникам; работник является социально застрахованным; запись в трудовую книжку осуществляется на основании ст.48 Кзот и в порядке, определенном «Инструкцией о порядке ведения трудовых книжек работников»; при увольнении ему полагается компенсация за неиспользованные дни отпуска и другие льготы, предусмотренные законодательством.
При приеме на работу не устанавливается испытание для категорий лиц, указанных в абз.3 ст.26 Кзот, например, для лиц, не достигших 18 лет, инвалидов, направленных на работу согласно рекомендации медико-социальной экспертизы, молодых рабочих после окончания профессиональных учебно-воспитательных заведений и высших учебных заведений и т.д.
Срок испытания при приеме на работу, если иное не установлено законодательством, для рабочих не может превышать 1 месяца, для других — не может превышать 3 месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с соответствующим выборным органом первичной профсоюзной организации, — 6 месяцев. При приеме на работу (ст.27 Кзот).
В срок испытания не засчитываются дни, когда работник фактически не работал, независимо от причины.
В случае, когда работник выполняет возложенные на него обязанности и срок испытания истек, а работник продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (ст.28 Кзот). Следовательно, после истечения такого срока трудовой договор стает бессрочным. Издавать приказ в данном случае законодательством не предусмотрено.
Согласно ст.28 КЗоТ, если по результатам испытания работодателем установлено несоответствие работника занимаемой должности, на которую он принят, или выполняемой работе, то он имеет право в течение срока испытания уволить такого работника, письменно предупредив его об этом за 3 дня.
Оформление работника на работу
Действия в течение 1-го месяца в связи с принятием на работу работника можно отразить следующей схемой:
1. Работник подает документы на трудоустройство и пишет соответствующее заявление.
2. Кадровик составляет приказ о приеме на работу работника, а руководитель его подписывает.
3. Кадровик знакомит работника с локальными документами: правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, должностной инструкцией и т.п.
4. Кадровик составляет Уведомление о принятии работника на работу.
5. Кадровик оформляет трудовую книжку и заполняет ее.
6. Кадровик заполняет личную карточку формы № П-2.
7. Кадровик формирует личное дело работника.
8. Бухгалтер указывает данные нового работника в «зарплатной» отчетности.
Также бывают нюансы:
• если принимается на работу директор, которого назначили учредители предприятия, заявление с просьбой принять его на работу предприятию он не подает;
• кроме обычного знакомства с руководством и правилами трудового распорядка, работники должны пройти еще и инструктаж по охране труда;
• о приеме на работу некоторых работников нужно уведомить не только налоговиков, но и банк и остальных контрагентов, оформить электронную цифровую подпись и т.п;
• часто вновь принятым работникам работодатель устанавливает испытательный срок;
• не следует забывать о работниках, переведенных из других предприятий, которые не только занимают определенную должность, но и приносят с собой «багаж» в виде права на отпуск, заработанный на предыдущем месте работы.
Представление документов работником на трудоустройство и написания заявления на принятия
Согласно ст.24 Кзот при заключении трудового договора гражданин обязан подать паспорт или другой документ, удостоверяющий личность, трудовую книжку, а в случаях, предусмотренных законодательством, — также документ об образовании (специальность, квалификацию), о состоянии здоровья, в т.ч. об инвалидности и другие документы.
Также работник предоставляет на предприятие регистрационный номер учетной карточки (идентификационный код) и другие документы, к которым относятся:
• военный билет (удостоверение о приписке к призывному участку);
• свидетельство об общеобязательном государственном социальном страховании;
• пенсионное удостоверение;
• удостоверение участника боевых действий;
• удостоверение лица с инвалидностью (заключение и индивидуальная программа реабилитации от МСЭК);
• чернобыльское удостоверение соответствующей категории;
• свидетельство о рождении ребенка (детей);
• документ, подтверждающий статус одинокой матери;
• документ, удостоверяющий ребенку инвалидность и др.
Обратите внимание! Заявления о приеме на работу в этом перечне нет! Кзот вообще не требует представления такого документа при заключении трудовых отношений. Такое заявление не требуется в случае с первым работником предприятия — его руководителем, если его назначают учредители. В этом случае документом, который свидетельствует о желании начать трудовые отношения, есть протокол собрания учредителей, в котором указывается решение о таком назначении. Но остальные работники продолжают составлять этот документ для подтверждения желания начать трудовые отношения (вроде приказа о приеме на работу, с которым работник ознакомлен, недостаточно).
Как составить заявление о приеме на работу
Типовой формы этого документа не существует. Следовательно, он составляется в произвольной форме. Но традиции делопроизводства уже наработали определенную практику его составления. Как правило, заявление о приеме на работу оформляется на листе бумаги А4 или на специальном бланке. В таком бланке-заготовке уже содержится напечатанная постоянная информация и место для указания переменной информации.
В заявлении о принятии вы встретите следующие реквизиты: адресат, сведения о заявителе, название вида документа, текст документа, дата документа, подпись. Также в заявлении, как правило, указываются основные условия договора:
• основное место работы или совместительство;
• должность, на которую претендует лицо;
• дата приема на работу;
• срок, если заключается срочный трудовой договор и причина ограниченного срока трудовых отношений;
• режим рабочего времени (в случае желания физлица работать в режиме неполного рабочего времени или по индивидуальному графику и т.д.)
Часто в таких заявлениях в качестве приложений можно встретить целый перечень документов. Например:
«К заявлению прилагаю:
1) копия диплома о высшем образовании;
2) трудовая книжка;
3) копия паспорта;
4) копия идентификационного кода».
Действительно ли нужно их указывать в заявлении и предоставлять работодателю?
Здесь надо помнить два правила:
• Во-первых, как было указано выше, типовой формы заявления о приеме на работу закон не устанавливает, и она, даже если предоставляются работнику для заполнения на бланке предприятия, разрабатывается работодателем. Потому, что указывать или не указывать в таких приложениях, потенциальные работник и работодатель договариваются между собой.
• Во-вторых, перечень того, какие документы должен предоставить работник при приеме на работу, устанавливает только ст.24 Кзот. Остальные документы подаются работодателю только в случае необходимости, когда выполнение трудовых обязанностей работника и обязанности работодателя напрямую зависят от наличия таких документов. Отсюда требование предоставить работодателю документ об образовании, военный билет, санитарную книжку и т.п.
Но что значит «предоставить» в этом случае? Подзаконные нормативные акты требуют от работодателя хранить (а значит, оставить у себя после предоставления работником) трудовую книжку. А еще — справку о компенсации за неиспользованный отпуск с предыдущего места работы в случае, если работник принимается на работу по переводу.
По остальным документам, «предоставить» — значит показать, чтобы кадровик работодателя имел возможность перенести данные из них в личную карточку нового работника. Предоставлять работодателю, помимо оригинала, еще и копию таких документов от работника законодательство не требует. Как не требует и от работодателя копии документов иметь. Наличие и достоверность предоставленных при приеме на работу данных кадровик проверяет лично, а сотрудник подтверждает подписью в личной карточке (впрочем, об этом подробнее будет далее).
Поэтому, конечно, запрета предоставлять такие копии нет, и за то, что вы в заявлении не указали, наказывать вас никто не в праве. А вот проверить оригиналы документов, которые предоставил работник, надо обязательно.
Продолжение в следующих выпусках
Оставить комментарий