Предлагаем перечень основных моментов, на которые следует обратить внимание при проведении обыска в квартире или в помещении предприятия, организации.
При проведении обыска должна быть предоставлена возможность получить правовую помощь адвоката согласно ст.59 Конституции Украины (КУ), ст.236 Уголовного процессуального кодекса Украины (далее УПК).
Обыск может быть начат без адвоката, если вы не предоставляете договор с адвокатом, при этом адвокат может прибыть на обыск на любой его стадии.
Следует проверить, есть ли определение следственного судьи на обыск, вам должны предоставить его копию, без него обыск будет незаконным.
Обыск осуществляет лицо, которое указано в определении о разрешении на проведение обыска; если обыск проводит другое лицо — обыск не законен и такое лицо не имеет права его проводить.
Обыск не могут проводить оперативные сотрудники, если поручение на них не были предоставлены и они не определены уполномоченными лицами.
Согласно ч.1 ст.235 УПК не может быть проведено более одного обыска по одному определению суда о разрешении на проведение обыска. То есть, если один раз обыск проведен, то для повторного необходимо новое определение суда.
Обыск незаконен, если в постановлении о разрешении на проведение обыска:
— не указан срок действия определения, который не может превышать одного месяца со дня вынесения определения (п.1 ч.2 ст.235 УПК);
— отсутствуют сведения о прокуроре, следователе, который подал ходатайство об обыске (п.2 ч.2 ст.235 УПК);
— не указаны положения закона, на основании которого выдано определение (п.3 ч.2 ст.235 УПК).
В постановлении о разрешении на проведение обыска должны быть обозначены сведения:
— относительно жилья или владение лица или часть жилья или иного владения лица, которые должны быть подвергнуты обыску с указанием точного адреса (п.4 ч.2 ст.235 УПК);
— относительно лица, которому принадлежит жилье или другое владение, и лицо, в фактическом владении которого оно пребывает (п.5 ч.2 ст.235 УПК);
— о лице, которое арендует помещения;
— конкретно указаны вещи, документы или лица, для выявления которых проводят обыск (п.5 ч.2 ст.235 УПК).
При осуществлении обыска должны присутствовать понятые (в соответствии с ч.7 ст.223 УПК).
Второй экземпляр протокола обыска вместе с приложенным к нему описанием изъятых документов и временно изъятых вещей, должен быть вручен лицу, в помещении которого проведен обыск, а в случае его отсутствия — совершеннолетнему члену его семьи или его представителю (ч.9 ст.236 УПК).
В протоколе обыска должны быть указаны сведения о всех лицах, которые присутствуют во время проведения процессуального действия (п.1 ч.3 ст.104 УПК).
Участникам обыска должна быть предоставлена возможность ознакомиться с текстом протокола обыска перед его подписанием (ч.4 ст.104 УПК).
Согласно ч.4 ст.223 УПК без крайней необходимости обыск не может быть проведён в ночное время (с 22 до 6 часов).
Обыск жилья или другого владения лица должен происходить во время, когда может быть нанесен наименьший вред обычным занятиям лица, которое ими владеет, если только следователь, прокурор не будет считать, что выполнение такого условия может существенно навредить целям обыска (ч.2 ст.236 УПК).
Согласно ч.1 ст.107 УПК гражданин имеет право заявить ходатайство о фиксации процессуального действия с помощью технических средств которое должно быть удовлетворено.
Гражданину должна быть обеспечена возможность предоставить письменные пояснения относительно отказа от подписания протокола (ч.6 ст.104 «Если лицо, принимавшее участие в проведении процессуального действия, отказалась подписать протокол, об этом отмечается в протоколе. Такому лицу предоставляется право дать письменные объяснения относительно причин отказа от подписания, которые заносятся в протокол».)
Приложения к протоколу: должным образом упакованные и заверенные подписями участников процессуального действия документы, вещи (предметы); стенограмма, аудио-, видеозапись процессуального действия (ч.2-3 ст.105 УПК).
Считаем, что согласно ст.19 КУ следователь доложен удовлетворить ходатайство адвоката о приобщении понятого по его выбору. Поскольку адвокат действует по принципу «разрешено все, что не запрещено», а следователь действует по принципу «разрешено все, что предусмотрено законодательством». В действующем УПК не определено кто выбирает понятых, а поэтому просьба пригласить понятого по выбору адвоката должна быть удовлетворена (ч.7 ст.223 УПК).
Согласно ч.2 ст.27 Закона Украины (ЗУ) «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» адвокат должен быть допущен даже по устному договору до заключения письменного.
Перед проведением следственного действия должны быть разъяснены права понятым (ч.3 ст.223 УПК).
По просьбе (заявлению) адвоката (лица, в присутствии которого проводят обыск) согласно ч.8 ст.236 УПК должны быть проверены документы, устанавливающие лица понятых. Согласно ч.7 ст.46 ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», органы государственной власти и органы местного самоуправления, их служебные лица обязаны выполнять законные требования защитника.
По требованию ч.4 ст.236 УПК следователь, прокурор обязан обеспечить сохранность имущества, находящегося в жилище или ином владении лица, и невозможность доступа к нему посторонних лиц.
Нарушением п.9 ст.9 ЗУ «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» будет, если копии и/или оригиналы первичных документов и регистры бухгалтерского учета были изъяты без составления реестра изъятых документов.
Если в отсутствие владельца лицо, присутствующее при обыске, отказалось открывать закрытое помещение, хранилище, вещи, которые подвергнуты обыску, и они были открыты следователем, прокурором, посторонними лицами, в нарушение п.7 ст. 237 УПК, с привлечением так называемых «специалистов» для открытия помещения без соответствующего поручения/постановления следователя, прокурора, такие действия будут незаконными (ч.6 ст.236 УПК).
Решение следователь, прокурор принимает в форме постановления в случаях, предусмотренных УПК, а также когда следователь, прокурор признает это необходимым (ч.3 ст.110 УПК).
В случае, когда во время обыска было изъято имущество, рекомендуем срочно обратиться в местный суд по местонахождению органа досудебного расследования с ходатайством о необходимости обеспечения участия адвоката (представителя клиента) в судебном рассмотрении ходатайства следователя/прокурора о наложении ареста на временно изъятое имущество.
Для подготовки материалов о признании результатов обыска недопустимыми доказательствами необходимо установить допущенные нарушения требований закона при проведении обыска, из перечисленных выше.
В случае явных незаконных действий при обыске, необходимо обратиться с соответствующими жалобами к руководителю прокуратуры, прокурор которой осуществляет надзор за соблюдением законов во время проведения досудебного расследования, а также к руководству следственного подразделения органа досудебного расследования, относительно незаконных действий работников правоохранительных органов во время проведения обыска и немедленного возврата изъятого имущества.
В случае представления следователем ходатайства о наложении ареста на временно изъятое имущество необходимо срочно ознакомиться с материалами, представленными следователем в суд.
Рекомендуем обеспечить участие адвоката в судебном заседании по рассмотрению ходатайства стороны обвинения об аресте временно изъятого имущества.
В случае отсутствия обращения следователя с ходатайством об аресте временно изъятого имущества в сроки, определенные в УПК, — обратиться к следственному судье местного суда по месту нахождения органа досудебного расследования с жалобой на бездействие следователя/прокурора, которое состоит в невозвращении временно изъятого имущества лица, у которого это имущество было изъято.
В случае наличия признаков состава преступления в действиях или бездействии следователя/прокурора во время проведения обыска необходимо обратиться к прокурору по месту проведения обыска с сообщением о совершении уголовного правонарушения.
До наложения ареста по определению суда, имущество, изъятое во время обыска, считают временно изъятым.
Временным изъятием имущества есть фактическое лишение подозреваемого или лиц, во владении которых пребывает указанное имущество, возможности владеть, пользоваться и распоряжаться определенным имуществом до решения вопроса об аресте имущества или его возвращения.
Временно изъятым может быть имущество в виде вещей, документов, денег и тому подобное, относительно которых есть достаточные основания полагать, что они:
1) присмотренные, изготовленные, приспособленные или использованы как средства или орудия совершения уголовного правонарушения и (или) сохранили на себе его следы;
2) предназначены (использованы) для склонения лица к совершению уголовного правонарушения, финансирования и/или материального обеспечения уголовного правонарушения или вознаграждения за его совершение;
3) стали предметом уголовного правонарушения, в том числе связанного с их незаконным оборотом;
4) получены в результате совершения уголовного правонарушения и/или стали доходом от такого правонарушения, а также имущество, в которое они были полностью или частично превращены.
Временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи для изучения физических свойств, которые имеют значение для уголовного производства, осуществляют только в случае, если они непосредственно указаны в постановлении суда.
Запрещено временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи, кроме случаев, когда их предоставление вместе с информацией, на них сохраненной, есть необходимым условием проведения экспертного исследования, или если такие объекты получены в результате совершения уголовного правонарушения или есть средством или орудием его совершения, а также когда доступ к ним был ограничен их собственником, владельцем или держателем, или связан с преодолением системы логической защиты.
В случае необходимости следователь или прокурор осуществляет копирование информации, хранимой в информационных (автоматизированных) системах, телекоммуникационных системах, информационно-телекоммуникационных системах, их неотъемлемых частях. Копирование такой информации должно быть осуществлено с привлечением специалиста.
Ходатайство об аресте имущества должно быть подано следователем, прокурором в течение 48 часов после изъятия имущества, иначе имущество должно быть немедленно возвращено лицу, у которого оно было изъято.
Определение об аресте временно изъятого имущества следственный судья, суд постановляет не позже 72 часов со дня поступления в суд ходатайства, иначе такое имущество должно быть возвращено лицу, у которого оно было изъято.
Оставить комментарий